Recordando el escándalo de las preferentes.

Recordando el escándalo de las preferentes.

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    Me permito recordar un artículo que escribí, en una web ya desaparecida, en el mes de mayo del año 2012:

    En las últimas semanas han saltado a la luz pública multitud de casos en los que muchos ahorradores han perdido todo o casi todo su capital. Los ahorros de toda su vida estaban colocados en participaciones preferentes. La confianza que habían depositado en su banco o caja de ahorros de toda la vida, y de la que éstos se valieron para venderles productos que nunca hubieran comprado si se les hubiera informado de todas sus características reales, se ha hecho pedazos.

    En primer lugar, hemos de contestar a la siguiente pregunta; ¿qué son las participaciones preferentes? Los tribunales las califican como un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta.

    La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre las preferentes que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar una alta rentabilidad (comparada con los depósitos bancarios), pero también pérdidas en el capital invertido. Su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión.

    Muchos de los afectados por el escándalo de las preferentes son jubilados con nulos conocimientos financieros. En este artículo vamos a utilizar como ejemplo a un personaje imaginario. Hablamos del Sr. Z; de 75 años, jubilado, y sin estudios superiores. Acudió hace un par de años a renovar el depósito a plazo fijo de toda la vida y confiando en el empleado de la entidad en la que lleva depositando su confianza las últimas décadas terminó adquiriendo participaciones preferentes sin conocer realmente lo que estaba comprando. Le vendieron el producto como seguro, afirmando que su capital estaba protegido, con una rentabilidad muy jugosa y, también, le dijeron que si en el algún momento necesitaba el dinero podría recuperarlo en pocos días. Sin embargo, llega la primera mitad del año 2012 y cuando recibe el extracto de su entidad se percata de que su capital ha mermado un 20% y no sólo eso, sino que además no puede deshacer la inversión, teniendo sus dineros bloqueados y reduciéndose día a día.

    En nuestro ejemplo el Sr. Z no es un inversor con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia. El Sr. Z es el típico cliente minorista en cuanto a su perfil inversor. Hay que decir que, además, ostenta la condición de consumidor y, por tanto, es merecedor de la máxima protección.

    La locución latina “pacta sunt servanda” -lo pactado obliga- es un principio básico del Derecho Civil. Por ello podríamos pensar, a primera vista, que aquellos clientes que firmaron los contratos en los que ordenaban la compra de preferentes están atados de pies y manos. La mayoría de los documentos que firman los clientes cuando ordenan la compra de participaciones preferentes constituyen un supuesto de contrato de adhesión. El cliente no ha intervenido de ninguna manera en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la financiera. Por ejemplo, en la mayoría de estos contratos se contienen cláusulas que rezan “el cliente recibió información de las características y riesgos del producto tras lo cual decidió proceder, tras su propio análisis, a realizar dicha suscripción”. Aunque el cliente firme un documento que contenga una cláusula de esta tipología y más allá de la literalidad de la expresión que hemos citado debe resultar acreditado que ha existido, realmente, un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente que lo contrata.

    En nuestro caso, es necesario determinar si, efectivamente, en base a los documentos firmados, cabe considerar acreditado que el Sr. Z recibió de la entidad bancaria una información suficiente, comprensible y clara sobre el producto que iba a contratar y los posibles riesgos a asumir.

    La Ley del Mercado de Valores impone a las entidades financieras la obligación de asesorar e informar correctamente a sus clientes en lo referente a los productos financieros y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos. El Tribunal Supremo ha dicho que en estos casos la diligencia en el asesoramiento es la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Si el cliente decide presentar batalla a la entidad y litigar contra ella la carga de probar que ha existido un correcto asesoramiento e información veraz recae sobre la entidad financiera. El banco o la caja de Ahorros está obligado a acreditar que suministró al cliente la información necesaria para que éste se formase un conocimiento cabal de las características del producto ofertado, y pudiese prestar un consentimiento válido a la operación, sin que pueda exigirse al cliente la carga de probar la falta de información por parte de la entidad.

Existe un informe la CNMV de 30 de abril de 2010 en el que se indica que la entidad financiera tiene la obligación de suministrar al cliente, respecto de las características y riesgos del producto, una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar.

    El eje fundamental en un contrato, cualesquiera que sean sus partes, ya sea de compra de un producto financiero como la venta de un coche o un arrendamiento de servicios, es el consentimiento. Dicho consentimiento no debe ser prestado, para así poder surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo. Y esta voluntad del consentimiento, para ser válida y eficaz precisa que las partes del contrato tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y sobre las consecuencias que ello supone. Por tanto, ¿podemos considerar que hay error en el consentimiento si un jubilado compra unas participaciones preferentes pensando que está haciendo, en base a la información que le proporcionan, una inversión totalmente segura y sin riesgo? La respuesta es; rotundamente SÍ.

    En el caso del Sr. Z hemos de decir que no se le dio la información suficiente sobre los riesgos que asumía, sobre todo teniendo en cuenta que éste no era una persona experimentada en los mercados financieros. Asimismo, podríamos señalar que ni tan siquiera era conocedor de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. En relación con ello, hay que decir que el art. 1.265 del Código Civil sanciona con la nulidad el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por consiguiente, podrá instar la acción de nulidad de la orden de compra de las participaciones aludidas.

    De igual manera, el Sr. Z podrá instar la declaración de responsabilidad contractual de la entidad por negligencia al amparo del art. 1.101 del Código Civil. La entidad financiera habrá actuado negligentemente al no facilitar información veraz y clara al cliente en sus labores de asesoramiento por recomendación de productos de inversión y ello ha generado una serie de daños y perjuicios y de ello nace la obligación de indemnizar los daños causados.

Juan D. Fdez-Cabrera Bermúdez